参见[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第331－335页。

退一步说，也可将其归于混合的直接家长主义范围内[8]。在其1971至1992年关于家长主义的定义中，他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反，对其行为进行限制和干预[10](P112)。

但是一旦中立性的范围被扩展到包括长期存在的道德，就存在着将中立性原则与道德基础切断联系的危险。总之，自治应该不是一个非此即彼（all-or-nothing）的概念，而应是一个程度上（more or less）的概念[25](P9)。但如果只看法院的行为而不是看其语言，会发现除非商业言论真正服务于家长主义目的，否则一般都会被限制。这也直接体现在1973年《复原法》（The Rehabilitation Act），因而在语义上和实质上也体现在ADA上的家长主义哲学的自然延伸[37](P549,550)。这个问题可以分为两个层面，一是个人是否能在任何情况下都真正知道自己的利益所在，法律是否应保持价值中立性。

（三）宪法 1、表达自由 家长主义在宪法性法律上的应用主要体现在对商业言论和平等权方面。（4）其他不是实质自愿的情况[6](P1129,1161-1164)。  四、以法治的方式改造传统监督模式 今天，全国上下都在呼唤制订一部《中华人民共和国监督法》，人们天真地以为用法律来确立监督制度之后就会使监督制度发生奇迹般的效果，或者以为能够彻底解决腐败问题。

权力滥用的另一面就是权力行使的非规范化，法律不作明确的监督权规定。有权力的分配就有了权力的界限，因而有了权力的制约关系，这才是关键的，它是权力控制的基本条件，没有这个条件，再多的监督机关和监督方式都会形同虚设，隔靴搔痒，也是资源浪费。这样日复一日，年复一年，我们的防止腐败制度却因反对腐败的监督力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增长而日渐消遁。即使在弹劾制度发达的美国，立国二百多年来也仅十三起正式的弹劾案（截至2002年），而对总统的弹劾仅三件，并且只有两件成为正式弹劾案，而这两件均判为无罪[17]。

第三，级别越高的监督者越可靠（这是基于官僚政治中的行政层级的原理假想的信条）。大凡专制政治的根本原理，就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下，以内制外的制度。

对立面的设置能够彻底改变了传统监督制度的结构，也摆脱传统监督模式的各种流弊。在人治底下，监督的成败具有很大的偶然性。而中央集权又依赖于中国式的官僚政治的原则，即使一个官员制约另一官员[6]，类似于今天我们在球场上人盯人的防守方式。从权力来源的角度，弹劾的权力源于议会。

而对君主和官僚的监督则属于对国家权力的约束，即狭义的、对权力的监督——从社会控制的角度看，两者的性质是不同的。在17世纪，议会将弹劾制度作为解除不得人心的大臣职务的一种手段。除御史外，汉武帝时在全国划分了十三个监察区，每区设刺史代表中央总管地方监察。宏大的社会转型过程中难免以破坏规则、程序作为变革的代价。

程序就是这个技术手段。就约束权力而言，权力分立和传统监督思想是一致的。

传统监督制度实为人治底下的制度模式。同时在法治的基础上，将监督制度由君主耳目转变为公民权利的保障者。

这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]——在历史上，弹劾是议会用来反对国王的手段。[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。[16] 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，第243－244页。因为监督者拥有最广泛的监督权，所以监督权力的界限是不确定的。监督者的权力应当是有合理的分配的，也有合理的制约的，据此才能解决谁来监督监督者的问题。其次，监督的发动、进行和处理并没有严格意义上的法律程序，监督过程是权力等级体系下的一道道手续。

  发表于《中国法学》2005年第4期。从更深层的角度看，传统监督制度的灵活性是以牺牲整体行政效率、造成监督效果不稳定为代价的：这是因为预设了对监督者的极端信任和对被监督者的极端不信任的制度设计前提——前者是出于人治的理想，认为掌权者必定是完美的。

由于种种原因，我们总是设计不出一套制度，能够在总体上根本性地将权力腐败控制在有限的范围内。在监督难以实现时，制度设计者往往增设监督级别，而苦主则求助于更高级别的机构——前者使得监督体系叠床架屋，后者则破坏了监督机制的均衡运行。

因此无论是监督的发动还是对监督的规避都有相当多的方式，而监督的结果往往取决于双方权力的较量——在一元化的权力体系下，这种状况被最高权力的君主所利用，成为君主操纵的术与势，而离法治则非常遥远了。而就监督制度乃至政治体制整体而言，这种对权力者人格的依赖都是很难靠得住的。

我们如果要使监督制度既能够在当下继续充分发挥反腐败斗争的作用，又能够被当代中国社会主义法治的制度体系所包容和涵盖，就应当从法治的立场上，来冷静地分析传统监督模式的特征。比如设立若干巡视纠察组，专门设立巡视机构，增加了行政编制[29]，比如纪委监察部机关的大规模的干部轮岗交流，等等。尽管弹劾制度也没有被正式废除。但这种实效是人治下的权力关系运作的结果，在某具体事项上确实很有实效。

[25] 王廷相：《凌川奏议集·遵宪纲考察御史疏》，载《王廷相集》，中华书局1989年版，第162页。第四，当监督力度不足效果不佳时，增加新的监督主体（一个新的监督主体即一个新的监督渠道）总是必要的（这是与刑法乱世用重典同出一辙的中国式法律制度原理，所以就出现纵横交错的多重监督）。

进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 监督 传统监督模式 法治 。而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下，为例将监督制度纳入法治系统，有必要寻找一些参照，以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现对权力进行约束的社会功能。

只不过这种制度不是今天我们所谓的法治意义上的制度（制度还存在于人治社会，所以还存在人治意义上的制度）。而正当程序原则可以保障各种不同的监督之间分工明确、并行不悖。

但是传统监督制度并不以权力分配原则为前提的，所以监督这种控制才有那么多的弊端。但在中国传统社会，权利不彰，传统监督制度完全是以权力约束权力的方式。甚至有论者认为宋朝行政权之不能振作，监察制度不能不是一个重要原因[18]。区分监督种类，首先需要明确，监督主体是法治规范中的制度而非监督者个人。

例如君主的微服私访，即使真的如戏说中那样频繁，也只能考察极为有限的一时一地，并且在这有限的范围内也很难保证做到明察秋毫。这个金字塔型的社会结构是个简单的一元化的社会结构，所以社会控制的手段也相对单一。

可是如果钦差大臣有失误的话，那么皇帝也跟着失误，整个制度乃至整个国家也跟着失误。参议院的审理程序是：（1）参议院司法委员会负责收集双方证据，为审理做准备。

其二，传统监督制度设计的重点是主体及其级别，而不是职权与程序。你可知道，这《监督法》中的监督如果仍然是传统意义上的监督模式，那么即使让它冠以中华人民共和国也是改变不了它的传统的人治特征的。

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文章来源：天狐定制

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